Autor: Dr. Silvino Vergara Nava
“Concebir la ponderación como opción ponderada
Luigi Ferrajoli
de una norma con menoscabo de otra, y admitir
por tanto la derogabilidad de las normas
constitucionales, equivale hacer vana la
sujeción del juez a la ley”.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la constitucionalidad de la cancelación del sello digital —artículo 17 H del Código Fiscal de la Federación— sustentándose nuevamente en los denominados juicios de ponderación o de proporcionalidad, aquella herramienta útil para resolver los asuntos jurisdiccionales que se denominan casos difíciles, trágicos o dramáticos, donde se encuentran en debate y, por ende, en colisión dos principios constitucionales, y en la Academia, es decir, en la teoría del derecho, existe un sinnúmero de opositores, pues se ha sostenido que la resolución para determinar qué derecho tiene mas peso siempre es un juicio discrecional, no racional, y que se reduce a la mera voluntad del juzgador.
En la ciencia jurídica, las posiciones se encuentran encontradas: por un lado, se considera que los juicios de ponderación son racionales, se pretende considerar que la respuesta es objetiva por parte del juzgador y que existe una formula, a decir del profesor alemán Robert Alexy, basada en tres pasos —idoneidad, necesidad y proporcionalidad— (Alexy, Robert, “Derecho y razón práctica”, Fontamara, México, 2006), con la cual se puede llegar a una respuesta viable, plausible y, sobre todo, racional (Alexy, Robert, “El concepto y la validez del derecho”, Gedisa, España, 2004). La posición antagónica corresponde a Luigi Ferrajoli, quien sostiene “la ponderación contradice la lógica del estado de derecho… la separación de poderes y con el principio de sujeción a la constitución tanto de los jueces como de los legisladores” (Ferrajoli, Luigi, “Un debate sobre principios constitucionales”, Palestra, Lima, Perú, 2014).
Pues bien, en México contamos parcialmente con la primera posición, es decir, con la aplicación casi generalizada, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de los denominados juicios de ponderación; y en el caso, para resolver sobre la constitucionalidad del articulo 17 H del Código Fiscal de la Federación, que regula la facultad de la autoridad fiscal para cancelar los sellos digitales y, con ello, impedir que los contribuyentes puedan expedir sus comprobantes fiscales digitales por Internet, no fue la excepción. En este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación citó lo siguiente en la sentencia respectiva: “… por lo que se refiere a la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto de la medida legislativa que se analiza, también debe señalarse que se cumple, en atención a que existe una correspondencia proporcional mínima entre el medio elegido y el fin buscado. Ello es así, pues atendiendo a las ventajas y desventajas que produce la medida legislativa implementada, se advierte dentro de las primeras que permite hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de contribuir a los gastos públicos al permitirle a la autoridad fiscal ejercer sus facultades de gestión tributaria en aras de detectar las infracciones en las que incurran los contribuyentes que pretendan defraudar al fisco federal, con lo cual se genera una situación de igualdad real y no solo formal, pues en esa medida todos contribuirán al gasto público; adicionalmente, esa facultad permite hacer mesurable la actuación de la administración tributaria ya que posibilita que el contribuyente sepa a qué atenerse cuando ejerza las citadas facultades, existiendo un procedimiento sumario para que desvirtúe las infracciones detectadas, permitiéndole su defensa”.
Es evidente el uso del juicio de proporcionalidad, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para resolver sobre la constitucionalidad de la cancelación del sello digital de los contribuyentes. Nuevamente surge la pregunta: ¿El juicio de ponderación es racional o no lo es? De no ser, es simple voluntad del juzgador, por lo que se corre el riesgo de que la última palabra en los asuntos de mayor importancia dependa de posiciones políticas, voluntades, influencias, etc., y no de una racionalidad jurídica, lo cual no es un tema menor o intrascendente pues equivale a que si todo el sistema jurídico de una nación depende, en la parte superior de sus decisiones de estos juicios de ponderación, entonces no hay forma de controlar esas últimas resoluciones, entonces las decisiones jurídicas son decisiones de poder. Por lo pronto, en esta resolución son superiores la recaudación y el gasto público; por ello, la medida de la cancelación del sello digital en los términos en que se encuentra regulada es constitucional.
Cabe recordar una tesis de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación que cita: “El interés del fisco federal en cobrar determinado impuesto no debe equipararse con el interés superior de la Nación, porque equivaldría, sin fundamento racional, a aceptar que toda controversia en que estuviera interesada la hacienda pública es de importancia trascendente para la Nación” (Séptima Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Parte 35, Tercera Parte, Pág. 26).
Es evidente que esto resulta contrario a lo que ha sucedido con la tesis que se analiza. Lo cierto es que, en tanto estos juicios de ponderación se encuentren en el debate académico respecto a su juricidad, es muy delicado desbordarse en el uso generalizado de dicha proporcionalidad, como lo critica el profesor italiano Luigi Ferrajoli: “… se corre el riesgo de favorecer al activismo del juez y de secundar una impropia discrecionalidad judicial” (Ferrajoli, Luigi, “Los derechos y sus garantías, Trotta, Madrid, 2016). Por lo pronto, la aplicación de la ponderación mató al derecho.