“Yo siento que mi fe se tambalea,
Del tango “Tormenta” (1939)
que la gente mala vive
¡Dios! mejor que yo.
Si la vida es el infierno
y el honrado vive entre lagrimas,
¿cuál es el bien?
del que lucha en nombre tuyo.
…
El seguirte es dar ventaja
y el amarte sucumbir al mal”.
Enrique Santos Discepolo (1901-1951)
Autor: Dr. Silvino Vergara Nava
De acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, el pago de las contribuciones es para sufragar el “gasto público”, y en innumerables criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pretendido definir este concepto tan ambiguo, por ejemplo: “… se infiere que el concepto de «gasto público», tiene un sentido social y un alcance de interés colectivo, por cuanto el importe de las contribuciones recaudadas se destina a la satisfacción de las necesidades colectivas o sociales, o a los servicios públicos; así, el concepto material de «gasto público» estriba en el destino de la recaudación que el Estado debe garantizar en beneficio de la colectividad” (Segunda Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, Tesis: 2a. IX/2005, Página: 605).
Debido a esta concepción tan genérica de “gasto público” —y por algunas otras razones—, se ha permitido al legislador mexicano modificar las diversas disposiciones legales-tributarias, para que, particularmente en los procedimientos de fiscalización, esto es, en aquellos en que la autoridad verifica que se cumpla con las obligaciones fiscales, el contribuyente acredite el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, es decir, que no se hayan cometido faltas en sus deberes como causante, que no haya incumplido las diversas regulaciones, que no cometa infracciones. De esto encontramos innumerables ejemplos: Le corresponde probar desde que el monto declarado de sus ingresos sea el correcto, pasando por que el pago al proveedor haya sido con cheque nominativo para abono en cuenta del beneficiario, que el comprobante fiscal de dicho proveedor cumpla con los requisitos fiscales, que el envío de la contabilidad haya sido en tiempo, que cuente con el saldo a favor que compensó, es decir, el sistema tributario está estructurado para que la carga de la prueba le corresponda al ciudadano.
En la historia podemos observar que en el Derecho de la Edad Media o Premoderna a quien le correspondía probar su inocencia era a las mujeres que se consideraban brujas, por ello se les ponían verdaderos retos físicos y psicológicos imposibles de aprobar (Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Política criminal latinoamericana”, Hammurabi, Buenos Aires, 1982), a lo que se denominó “prueba diabólica” (Vergara Nava, Silvio, “Textos jurídicos en tiempos no jurídicos”, Paideia MX, Guadalajara, 2016). Humanizando estos procedimientos, fue tras el paso de muchos años como se modificó ese deber de probar la inocencia, para que quien acuse esté obligado a demostrar la culpabilidad de los gobernados, lo cual ahora es incluso un derecho constitucional, y también se trata de un derecho humano (artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos).
Entonces, si se trata de un derecho fundamental, ¿dónde se origina esta reversión en materia tributaria? Es decir, si en materia penal, principalmente, observamos ese derecho vigente, surge la pregunta: ¿qué está sucediendo en materia fiscal? Para dar una respuesta, el profesor colombiano Luís Fernando Tocora López sostiene que esta reversión proviene de lineamientos que pretenden imponerse por la ONU en el Derecho Procesa del mundo occidental, es decir, en el Derecho de Defensa, en donde la carga de la prueba sea para el acusado (Tocora López, Luís Fernando, “Política criminal global en América Latina”, Eudeba, Buenos Aires, 2015).
El inicio de esta modificación es a lo que se denomina “principio de precaución”, el cual consiste, a decir de Txetxu Ausin, en el manejo de las políticas publicas y en el manejo de riesgos: “Cuando hay un riesgo de que ocurra un daño importante para la salud o el medioambiente, para los demás o para las futuras generaciones… deben tomarse decisiones para impedir que se lleven a cabo dichas actividades, a menos que la prueba científica demuestre que el daño no va a ocurrir”, prueba que le corresponde a quien realiza esa actividad (en García Amado, Juan Antonio, coord., “Prueba y razonamiento probatorio en derecho”, Comares, Granada, España, 2014).
Por lo tanto, si alguien pretende realizar una determinada actividad que genere un riesgo ante la duda, el Estado lo prohíbe y, por ende, le corresponde a quien lleva a cabo esa acción acreditar que no existe riesgo o incertidumbre alguna —sobre este sustento están prohibidos los alimentos transgénicos en Francia—. Sin embargo, es evidente que este principio es aplicable para proteger derechos sociales, es decir, ambientales y de salud, también llamados derechos humanos de segunda generación, así lo podemos observar en la Declaración de Río, en 1992, o en la declaración de Wingspreed, de 1998, en donde se concluye que “cuando una actividad suscita amenazas de daño a la salud humana al medioambiente, las medidas de precaución deberían de adaptarse… al iniciador de esta actividad, mas que al público, debería enfrentar la carga de la prueba”.
Pero este principio de precaución que se está introduciendo en todos los sistemas jurídicos no es aplicable a los procedimientos de fiscalización de los contribuyentes, sobre todo de los simples ciudadanos de a pie, quienes, a pesar de obtener el primer castigo de sufrir una revisión, ahora deben contar con todos los elementos y medios para poder probar su inocencia; simplemente, de no haber cumplido sus obligaciones fiscales, en términos porcentuales, las posibles omisiones de pago de impuestos no son representativas para el gasto público. Por ello, ese esquema actual del principio de precaución para el gasto público es contrario a los derechos fundamentales de los gobernados en un Estado Constitucional Democrático de Derecho; como consecuencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá concluir, ineludiblemente, que a los contribuyentes no se les puede dar el mismo tratamiento que a las brujas medievales, desde luego que para esto la voz la tienen los propios gobernados.